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8 de Maio de 2021

Empréstimo consignado não reconhecido

Arinaldo Alves, Estudante de Direito
Publicado por Arinaldo Alves
há 2 meses

O acontecimento de empréstimo consignado não reconhecido é fato que vem aumentando, principalmente em relação a benefícios previdenciários, essa conduta das empresas bancárias vem sendo objeto de diversas ações judiciais.

Importante ressaltar que os princípios e normas do CDC são de ordem pública e de interesse social, criados, portanto, com o intuito de se preservarem pilares essenciais da sociedade, motivo pelo qual aplicam-se obrigatoriamente às relações por eles reguladas, sendo, ainda, inderrogáveis pela vontade dos contratantes, dada a sua natureza cogente.

Neste sentido, iremos abordar os principais assuntos acerca do tema, como a repetição de indébito, inversão do ônus da prova, danos morais, perícia grafotécnica, bem como a responsabilidade civil do INSS.

  • DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO:

Conforme Art 42 do Código de Defesa do Consumidor, quando do acontecimento de cobrança indevida, o consumidor possui o direito a ação de repetição do indébito (actio in rem verso), ou seja, receber em dobro o valor cobrado indevidamente. Vejamos:

LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990.
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesta intelecção, como citado pelo nobre doutrinador Flávio Tartuce, em conformidade com a legislação, preleciona o doutrinador Rizzatto Nunes sobre a necessário do preenchimento de dois requisitos para o consumidor possuir direito a repetição de indébito. Observemos:

A norma tem incidência nas hipóteses em que o consumidor é cobrado de indébito, havendo o pagamento da dívida indevida, a justificar a ação de repetição de indébito (actio in rem verso). Uma leitura apressada da norma pode trazer a conclusão de que a mera cobrança indevida é motivo para o pagamento em dobro do que está sendo cobrado. Todavia, como se nota, o dispositivo está tratando de repetição, o que, obviamente, exige o pagamento indevido. Como bem expõe Rizzatto Nunes, é necessário o preenchimento de dois requisitos para a subsunção da norma: “a) cobrança indevida; b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado”.25 Entende o jurista que tal cobrança pode ser judicial ou extrajudicial, corrente à qual não se filia o presente autor, com se verá a seguir.
Tartuce, Flávio
Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

Outrossim, como também preleciona Flávio Tartuce a repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação:

A repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação. Por essa sua natureza, a repetição em dobro não afasta o direito de o consumidor pleitear outros prejuízos do pagamento do indevido, caso de danos materiais e morais, premissa retirada do princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, inc. VI, do CDC). Como se nota, a punição introduzida pelo CDC é maior do que a tratada pelo Código Civil, uma vez que a repetição da norma geral privada somente abrange o valor da dívida paga acrescida de correção monetária e juros legais (arts. 876 e 884 do CC/2002).
Tartuce, Flávio
Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

Importante salientar que o direito a ação de repetição de indébito não ocorre apenas na situação de empréstimo consignado não reconhecido, um exemplo disso é a cobrança e pagamento indevida de tarifa de água e esgoto, quando o serviço não é efetivamente prestado. A ilustrar, “A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, inexistente rede de esgotamento sanitário, fica caracterizada a cobrança abusiva, sendo devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor” (STJ – AgRg no REsp 1135528/RJ – Segunda Turma – Rel. Min. Humberto Martins – j. 02.09.2010 – DJe 22.09.2010).

  • DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

Cumpre aclarar que o Código de Defesa do Consumidor traz a possibilidade da inversão do ônus da prova tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor em conseguir provar o direito alegado, conforme Art , inciso VIII, in verbis:

LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990.
Art. São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
grifos nossos

A esse respeito, preleciona o doutrinador Sergio Cavalieri Filho:

Consciente das desigualdades existentes entre os sujeitos de uma relação jurídica de consumo e da vulnerabilidade processual que também caracteriza o consumidor, estabeleceu o art. , VIII, da Lei nº 8.078/90, como direito básico deste, a facilitação da defesa dos seus interesses em juízo, inclusive com a possibilidade de ser invertido o ônus da prova, em seu favor e a critério do juiz, quando estiver convencido o julgador da verossimilhança das alegações daquele, ou, alternativamente, de sua hipossuficiência (em sentido amplo). grifei
Cavalieri Filho, Sergio
Programa de direito do consumidor / Sergio Cavalieri Filho. – 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.

Neste sentido, analisa Fernanda Theodoro: "De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação, ficando muitas vezes o consumidor sem meio algum de comprovar os defeitos e falhas praticados contra ele."

Outrossim, preleciona assim, o eminente doutrinador Nelson Nery Junior:

“O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo”. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei. (grifos acrescidos).
  • DA NECESSIDADE DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA:

Insta salientar que muita das vezes, durante a ação judicial, a empresa bancária responsável pelo empréstimo consignado não reconhecido, junta aos autos contratos assinados a respeito do respectivo empréstimo, com o intuito de deslegitimar a ação judicial. Destarte, quando isso ocorre, é necessário o pedido incidental de perícia grafotécnica.

Nesta intelecção, a perícia grafotécnica consiste em uma análise da grafia em assinaturas e outros tipos de escrita manual, sendo esta técnica é frequentemente utilizada no meio judicial principalmente para impedir fraudes. Trata-se de uma maneira confiável de identificar autenticidade em documentos, ou seja, verificar a autenticidade da grafia, entretanto, vai muito além da determinação de quem é o autor do documento. É possível identificar adulterações no texto e até mesmo constatar se houve coerção no momento da escrita. Os profissionais que trabalham com esse tipo de perícia foram treinados e contam com um repertório de ferramentas científicas para fazer a análise. Vejamos exemplo na Jurisprudência Pária:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIOS BANCÁRIOS CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. DÉBITOS EM CONTA CORRENTE ORIUNDOS DA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS E COMPENSAÇÃO DE CHEQUES. ASSINATURA FALSA DO CORRENTISTA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO DO RÉU. REITERAÇÃO DE AGRAVO RETIDO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INDEFERIMENTO EM AUDIÊNCIA, SEM IMPUGNAÇÃO OPORTUNA. INTEMPESTIVIDADE CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. FALSIDADE DAS ASSINATURAS DO AUTOR COMPROVADAS POR PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. FATO DE TERCEIRO E CASO FORTUITO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. FORTUITO INTERNO QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUE, NO CASO, É OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 479, DO STJ. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CARACTERIZADA. DANOS MATERIAIS CORRETAMENTE EQUACIONADOS PELA SENTENÇA PRIMÁRIA. RESSARCIMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DA CONTA DO AUTOR, RESSALVADO O ABATIMENTO DAS IMPORTÂNCIAS CREDITADAS E EFETIVAMENTE UTILIZADAS POR ELE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DO AUTOR. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DAS ASTREINTES. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA, APENAS NO QUE SE REFERE À REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, E RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.
( Classe: Apelação,Número do Processo: 0105644-12.2003.8.05.0001,Relator (a): MARCIA BORGES FARIA,Publicado em: 17/02/2021 )
grifei

Ressalte-se que o Juizado Especial Cível é incompetente para realizar este tipo de perícias grafotécnica, não sendo admitido NENHUM tipo de perícia no Juizado tendo em vista a complexidade da matéria não permitida pela Lei dos Juizados Especias conforme Artigos 1º, 2º e 51º inciso II, in verbis:

LEI Nº 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995.
Art. Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.
Art. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
[...]
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento, após a conciliação;
grifos nossos

Observemos entendimento:

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia PODER JUDICIÁRIO QUARTA TURMA RECURSAL - PROJUDI PADRE CASIMIRO QUIROGA, LT. RIO DAS PEDRAS, QD 01, SALVADOR - BA ssa-turmasrecursais@tjba.jus.br - Tel.: 71 3372-7460 Ação: Procedimento do Juizado Especial Cível Recurso nº 0017488-50.2019.8.05.0110 Processo nº 0017488-50.2019.8.05.0110 Recorrente (s): BANCO ITAU CONSIGNADO S A Recorrido (s): CLEONICE DE SOUZA OLIVEIRA VOTO-EMENTA RECURSO INOMINADO. PROCESSUAL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO COM SUPOSTA ASSINATURA DA PARTE AUTORA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM FACE DA NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL, NÃO ADMITIDA EM SEDE DE JUIZADOS ESPECIAIS. SENTENÇA REFORMADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A autora nega que tenha assinado qualquer contrato autorizando os descontos em folha de pagamento. II. Assim, considerando a negativa peremptória da requerente referente à firmatura dos contratos que deram origem aos descontos em sua folha de pagamento, necessário se mostra a realização de perícia grafodocumentoscópica ou grafotécnica para o deslinde da controvérsia. III. Incompetência dos Juizados Especiais Cíveis. Inteligência do art. 51, II, da Lei nº 9.099/95 PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DE OFÍCIO. (Recurso Cível Nº 71002586295, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais do Rio Grande do Sul, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em 10/11/2010). Seguindo o mesmo entendimento: REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. CONTRATO DE MÚTUO. ALEGAÇÃO DE FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA. NECESSIDADE DE PERÍCIA GRAFODOCUMENTOSCÓPICA OU GRAFOTÉCNICA. EXTINÇÃO DO FEITO POR COMPLEXIDADE DA CAUSA. Extinção do processo, a fim de que seja possível, perante a Justiça Comum, a produção da necessária perícia grafotécnica, sem a qual não é possível reconhecer a autenticidade da firma aposta no documento de fls. 50/51. Feito extinto, de ofício, sem resolução de mérito. (Recurso Cível Nº 71002590628, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais do Rio Grande do Sul, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 15/07/2010). Ante o quanto exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, acolhendo a preliminar suscitada pela recorrente para reformar a sentença vergastada e declarar a incompetência do juízo em razão da matéria, extinguindo o processo sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, e do art. 51, II, da Lei dos Juizados Especiais.
( Classe: Recurso Inominado,Número do Processo: 0017488-50.2019.8.05.0110,Relator (a): MARY ANGELICA SANTOS COELHO,Publicado em: 11/03/2021 )
grifos acrescidos
  • DOS DANOS MORAIS:

Ato contínuo, a responsabilidade civil, nesses casos, pode decorrer do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, distribuir e comercializar produtos ou executar determinado serviço. Dispõe o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos

Corroboram com entendimento acima descrito, os artigos 186 e 927 do Código Civil, a seguir transcritos:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927 – Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem , fica obrigado a repará-lo” “Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Neste sentido, para que se caracterize o dano moral, é imprescindível que haja o ato ilícito, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, a ocorrência de um dano seja ele de ordem patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

  • DA RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA PREVIDENCIARIA - INSS NOS CASOS DE EMPRESTIMOS CONSIGNADOS NÃO RECONHECIDO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIARIOS:

Nos casos em que ocorre o empréstimo consignado não reconhecido no benefício previdenciário, nas hipóteses em que o empréstimo não tenha sido realizado no mesmo banco em que o aposentado ou pensionista recebe o benefício, cabe ao INSS reter os valores autorizados por ele e repassar à instituição financeira credora, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, é de responsabilidade do INSS verificar se houve a efetiva autorização (AgRg no RESP 1.445.011/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 30/11/2016).

Porém, como bem salienta a Advogada Luna Schmitz, "a matéria em análise ainda não é pacífica, alguns tribunais entendem que não seria possível o processamento conjunto do INSS e do banco perante a Justiça Federal, por não preencher os requisitos no art. 327, § 1º, inciso II do CPC (conexão)."

Neste sentido, o INSS como entidade responsável pelo pagamento do benefício, tem a obrigação de certificar a autenticidade e legitimidade da contratação, antes de cadastrá-la no benefício a ser debitado. Entende-se que sem a participação do INSS, a averbação da consignação em pagamento não teria ocorrido.

Com esse enfoque urge transcrever o Tema 183 da TNU:

I – O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de “empréstimo consignado”, concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. , da Lei n. 10.820/03; II – O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os “empréstimos consignados” forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.

Fontes:

  • Schmitz, Luna. Empréstimo consignado não contratado: INSS é responsável. Previdenciarista, 2020. Disponível em: https://previdenciarista.com/blog/emprestimo-consignado-nao-contratado-insseresponsavel/.Acesso em: 15/03/2021.
  • Programa de direito do consumidor / Sergio Cavalieri Filho. – 5. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.
  • Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
  • Código de processo civil comentado / Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Imprenta: São Paulo, Revista dos Tribunais, 2019.

1 Comentário

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Dra, li seu artigo abordando a questão de consignado, especificamente sobre descontos para a reserva de cartão de credito.! muito bem claro.
Faço uma pergunta: se isso estiver ocorrendo, o que fazer para impedimento desse abuso de poder, sem autorização para adesão, e sem dispor da margem vinculada , e reservada dos benefícios? continuar lendo